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quarta-feira, 12 de janeiro de 2011

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS CONCURSOS PÚBLICOS


O conceito de princípio passa pela idéia de que são mandamentos básicos e fundamentais nos quais se alicerça uma ciência. Explicando melhor o assunto, temos a doutrina do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que assim conceitua princípio:


"É, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico".


Para compreendermos melhor o instituto concurso público e a constitucionalidade das principais limitações encontradas em seus editais, devemos saber quais princípios lhes servem de alicerces.

Assim, os concursos públicos estão subordinados aos princípios gerais do direito administrativo, além de princípios próprios como os princípios da obrigatoriedade, competitividade, instrumentabilidade, seletividade, proibitivo da quebra da ordem de classificação, duplo grau de jurisdição e princípio do julgamento objetivo.

Passemos a análise de cada princípio a seguir.


1 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE


Hely Lopes Meirelles conceitua o princípio da legalidade assim:


"A legalidade como princípio de administração (Cf. art. 37, caput), significa que o administrador está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos, mandamentos da lei e à exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso".


Alexandre de Moraes ensina que o princípio da legalidade atua em respeito à finalidade estabelecida pela lei, com o intuito de preservar a ordem pública.

Hodiernamente, esse princípio vem sendo conceituado como o dever que a Administração Pública possui em realizar suas ações sempre pautadas no direito e, em sua visão formal, não meramente na lei.


2 - PRINCÍPIO DA ISONOMIA


A expressa previsão do princípio da legalidade está na própria Constituição Federal, quando estabelece no caput do artigo 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.”

Assim, fica claro que é direito de qualquer cidadão a garantia de acesso igualitário nos cargos e empregos públicos oferecidos pela Administração Pública através de concursos.

Gasparini leciona que “todos os iguais em face da lei, também o são perante a Administração Pública.”

Corroborando com a idéia acima, Norberto Bobbio, estabelece que:


"A lei é igual para todos, é a generalidade das normas jurídicas, ou na verdade, o fato de que as normas jurídicas se dirigem ou não a este ou àquele cidadão considerado singularmente, mas à generalidade dos cidadãos, ou também a um tipo abstrato de operadores na vida social. Em outras palavras, a generalidade no juízo normativo não é um requisito indiferente, mas é considerado como um meio válido para a atuação de um dos fins supremos do Direito, a igualdade (pelo menos formal). Um dos significados mais comuns do termo justiça é o da igualdade em face da lei".


3 - PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE


O princípio da impessoalidade também é denominado de princípio da finalidade, conforme leciona Hely Lopes Meirelles, senão vejamos:


"O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal".


Por este princípio, chegamos a conclusão de que qualquer ato praticado pelo gestor público que procure favorecer determinados cidadãos durante a realização do concurso público constitui flagrante violação ao princípio da impessoalidade.


4 - PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE


Fabrício Motta, leciona que:


"O princípio da publicidade administrativa caracteriza-se como direito fundamental do cidadão, indissociável do princípio democrático, possuindo um substrato positivo (o dever estatal de propiciar o livre acesso à informação, como condição necessária ao conhecimento, participação e ao controle da Administração) e outro negativo (salvo no que afete à segurança da sociedade e do Estado e o direito à intimidade, as ações administrativas não podem desenvolver-se em segredo)".


Portanto, a Administração Pública não pode realizar qualquer etapa do concurso público de forma sigilosa, conforme prevê o artigo 5º da Constituição Federal em seus incisos XIV e XXXIII, senão vejamos:


"Art 5º [...]
XIV - assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
XXXIII - todos têm direito receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado".


A violação a este princípio gera graves conseqüências, assim, temos que este princípio deverá ser obrigatoriamente observado durante a realização do concurso público, devendo o edital do certame ser devidamente publicado na imprensa oficial, bem como noutros meios de comunicação.


5 - PRINCÍPIO DA MORALIDADE OU PROBIDADE ADMINISTRATIVA


Segundo José Afonso da Silva, o princípio em tela decorre da moralidade jurídica e não da moralidade comum.

Assim, não basta que o gestor público respeite a legalidade, ele deve respeitar ainda os princípios éticos de razoabilidade e justiça, conforme leciona Alexandre de Moraes.

Para que os atos praticados pela Administração Pública sejam considerados válidos, necessário se faz a obediência a moralidade administrativa, ou melhor, ao princípio da moralidade.

Portanto, caso o gestor público pratique atos imorais na realização do concurso público, ainda que este ato não cause prejuízos ao erário, este deverá ser punido, conforme preceitua o artigo 37, §4º da Constituição Federal, segundo qual, “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”


6 - PRINCÍPIO RAZOABILIDADE


Segundo leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:


"Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida".


O princípio em tela possui uma estreita relação com os demais princípios que também estão vinculados os atos administrativos e, consequentemente, ao concurso público. Celso Spitzcovsky, ensina que o princípio da razoabilidade possui relação com o princípio da igualdade, na medida em que ocorrem discriminações que não se revelam razoáveis com o princípio da impessoalidade, a relação está no fato de impedir que o administrador torne efetivas discriminações gratuitas; possui também relação com o princípio da motivação, que será posteriormente abordado, pois o administrador possui liberdade para estabelecer somente as exigências necessárias para que sejam alcançadas as finalidades públicas específicas.

Conclui-se que este princípio funciona como um “freio” à discricionariedade administrativa, que ficará mais bem demonstrado no próximo capítulo deste trabalho.


7 - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA


Para o ilustre Hely Lopes Meirelles, o “princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional.”

O legislador quando contemplou o princípio em tela, buscou assegurar a melhoria na qualidade da atividade pública quando da prestação de serviços aos seus subordinados. Assim, com a obrigatoriedade de realizar concursos públicos, ficou proibida a realização de contratações discricionárias.

Nesse sentido, Celso Spitzcovsky expõe que “os candidatos aprovados em concursos públicos têm o direito adquirido de não serem preteridos por terceiros.”


8 - PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO


O administrador público deverá motivar todos os atos que editar. É considerado, entre os demais princípios, um dos mais importantes, uma vez que suas razões devem ser sempre mencionadas a fim de justificar a realização do ato administrativo.

Na lição de Lúcia Valle Figueiredo: “é imprescindível a motivação da atividade administrativa (embora muitos autores se neguem, asseverando, equivocadamente, ser a motivação obrigatória, apenas e tão somente, quando o texto de lei expressamente a previr).”


9 - PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE


O princípio da obrigatoriedade de concurso público foi estabelecido pela própria Constituição Federal, segundo o seu artigo 37, inciso II, conforme vimos anteriormente.

Porém, existem exceções, conforme leciona Agapito Machado Júnior, senão vejamos:


"Sabe-se, porém, que o próprio constituinte permitiu algumas exceções à regra da obrigatoriedade do concurso público, seja porque adotou a técnica da nomeação ou das eleições já referidas, seja mesmo porque se afastou da regar da sua realização apenas para situações extraordinárias ou em que haja manifesta temporariedade no serviço público, ou seja, não haverá que se falar em obtenção da estabilidade no serviço público em tais casos, a exemplo, nos cargos comissionados, nos exatos limites fixados na lei, que não têm o atributo da perenidade (efetividade)".


Logo, por força do preceito constitucional, a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público.


10 - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL


Pelo princípio em tela, temos que “o edital é a lei do concurso público”. Portanto, a administração é livre para escolher as regras que regerão o concurso público, desde que obedecida a legislação em vigor e os princípios aqui demonstrados, sob pena de nulidade.

Hely Lopes Meirelles deixa bem claro que “a administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos.”

Vejamos o que leciona Fábio Henrique Alves Dias:


"O concurso público, entendido como o conjunto de atos administrativos que visa à aferição das aptidões de candidatos ao fito de selecionar os melhores para o provimento dos cargos públicos, por se tratar de procedimento marcado por acirradas disputas entre os candidatos, deve ter suas regras disciplinadoras minuciosamente traçadas no edital que lhe dá publicidade. E isso porque à Administração, em nome da segurança jurídica, não é lícito agir incoerentemente com as diretrizes adotadas, de modo a exigir do candidato determinada postura a que não fez referência no edital, uma vez que suas opções geram na coletividade a expectativa do seu cumprimento, e nunca o contrário".


Assim, o cidadão que aderir às normas presentes no edital do concurso público, estará sujeito às exigências das mesmas, não podendo depois pretender tratamento diferenciado contra literal disposição expressa e pública da lei interna a que se obrigou.


11 - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE


Hely Lopes Meirelles leciona que os concursos públicos “não têm forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada”.

Vejamos o que leciona Márcio Barbosa Maia sobre o assunto:


"A aplicação do princípio da instrumentalidade das formas no concurso público constitui um dos métodos que devem ser aplicados pela Administração Pública e pelo Poder Judiciário no intuito de se evitar a decretação de nulidade de certames findos ou em estágio avançado de realização, cujo vício de ilegalidade verificado não é suscetível de comprometer o seu caráter competitivo e os princípios da moralidade e da impessoalidade, evitando-se, destarte, uma grave injustiça social e um manifesto inconveniente para o interesse público e para a coletividade".


Portanto, o concurso público é um procedimento especial, por isso não está sujeito ao informalismo.


12 - PRINCÍPIO PROIBITIVO DA QUEBRA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO


O princípio proibitivo da quebra da ordem de classificação surge ao final de todas as etapas do certame, quando da elaboração de uma lista contendo o nome dos candidatos aprovados.

Este princípio está contemplado na Constituição Federal, mais precisamente no inciso I do artigo 93, in verbis:

"Art. 93. Lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação".

Buscando disciplinar melhor o assunto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 15, que prevê que “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da ordem de classificação.”


13 - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE


Este princípio não é muito conhecido e debatido pela doutrina, porém imperioso que o estudemos, pois trata-se de um princípio que possui uma estreita relação com diversos princípios, principalmente com o da razoabilidade, pois sabemos que o concurso público tem por objetivo selecionar cidadãos que possam exercer atividades da administração pública, por isso, a escolha, ou melhor, a seleção deve ser adequada e compatível com a finalidade pública.

Assim, Márcio Barbosa Maia, entende que não poderá ser incompatível o conteúdo das avaliações no decorrer do certame e a natureza do cargo a ser preenchido, e finaliza dizendo que a escolha, pela administração pública, deve ser “criteriosa, adequada e justa dos agentes públicos que irão compor a estrutura estatal.”


14 - PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO


O princípio em tela está ligado ao direito subjetivo de recorrer administrativamente objetivando o reexame da decisão da própria administração.

Segundo Hely Lopes Meirelles, “os recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrador ou servidor atingido por qualquer ato da Administração.”

O direito de recorrer administrativamente, conforme leciona Celso Antonio Bandeira de Mello, não pode ser negado a qualquer cidadão que participe do concurso público, sob a pena de ferir de morte outro princípio que é o da ampla defesa.


Referência Bibliográfica:



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FIGUEIREDO, Lúcia Vale. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.

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2004.

MACHADO JÚNIOR, Agapito. Concursos públicos. São Paulo: Atlas, 2008.

MAIA, Márcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime Jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

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MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MOTTA, Fabrício et al. (Org.). Concurso público e constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

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SPITZCOVSKY, Celso. Concursos públicos: limitações constitucionais para os editais. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004.


Autor: Dr. Gleydson do Nascimento Guimarães, sócio do BVPG Advogados Associados.

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